SERVIÇOS

O seminário tem o objetivo de atender aos fins sociais da ABMasc que se dedica a expandir o conhecimento teórico e a capacitar a sociedade para a vivência de experiências que promovam a convivência harmônica e pacífica. O evento acontecerá de forma online e gratuita e fornecerá certificados. Para emissão do certificado, é necessário inscrição pelo link.

Entre os participantes também estão o desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo Kazuo Watanabe e a organizadora do evento e juíza do Tribunal Regional do Trabalho da 13° Região, Nayara Queiroz. Confira a programação completa: 

13h30 — Apresentação da ABMASC;

14h — Abertura;

14h15 — Estratégias para solução pacífica dos conflitos de interesse; 

15h — As conexões entre a jurisdição estatal e os MASCs._

Roberto Jayme/TSEBarroso garantiu funcionamento das instituições para as eleições do ano que vem

Desta forma, o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), ministro Luís Roberto Barroso, reagiu à informação publicada nesta quinta-feira (22/7) pelo jornal O Estado de S. Paulo segundo a qual o ministro da Defesa, general Walter Braga Netto, teria condicionado à realização das eleições de 2022 à adoção do voto impresso.

A afirmação do general, segundo o jornal, teria sido feita ao presidente da Câmara, deputado Arthur Lira (PP-AL), por meio de um interlocutor do meio político e seria endossa pelos comandantes das três forças, Exército, Marinha e Aeronáutica.

O episódio desta quinta-feira vem se somar a uma série de ataques às instituições, como o Supremo Tribunal Federal (STF) e ao TSE e seu presidente capitaneadas pelo presidente Jair Bolsonaro que, há pelo menos um mês, vem sustentando, sem apresentar qualquer tipo de prova, que as eleições de 2018, nas quais foi eleito, foram fraudadas. Ao mesmo tempo, o presidente vem pregando a instituição do voto impresso por entender que as urnas eletrônicas não oferecem segurança.

Conversei com o Ministro da Defesa e com o Presidente da Câmara e ambos desmentiram, enfaticamente, qualquer episódio de ameaça às eleições. Temos uma Constituição em vigor, instituições funcionando, imprensa livre e sociedade consciente e mobilizada em favor da democracia.

— Luís Roberto Barroso (@LRobertoBarroso) July 22, 2021_

O ministro Raul Araújo considerou equivocada a aplicação da multa à empresa

Lucas Pricken

Por unanimidade, o colegiado considerou que a punição não poderia ter sido aplicada, já que a empresa foi representada por advogado com poderes para transigir.

Segundo o relator do recurso, ministro Raul Araújo, embora o artigo 334, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil de 2015 considere a ausência injustificada na audiência de conciliação como ato atentatório à dignidade da Justiça, o parágrafo 10 faculta à parte constituir representante com poderes para negociar e transigir.

De acordo com os autos, após ter sido multada em cerca de R$ 29 mil (2% sobre o valor da causa) por não ter comparecido à audiência, a empresa interpôs recurso contra a decisão, o qual não foi conhecido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) sob o fundamento de que não há previsão legal de recurso contra decisão que aplica a referida multa.

Líquido e certo

A empresa, então, impetrou mandado de segurança na corte estadual com o argumento de que possui direito líquido e certo de se fazer representar por advogado em audiência de conciliação, conforme diz o CPC/2015. No entanto, o TJ-MS indeferiu a petição inicial do mandado por esgotamento do prazo para a impetração.

O ministro Raul Araújo, porém, considerou tempestivo o mandado de segurança por entender que não foi ultrapassado o prazo legal entre o não conhecimento do recurso contra a multa e a impetração. O relator também acolheu o argumento da empresa de que não poderia contestar a multa por meio de apelação, pois a sentença lhe foi favorável.

"Inexistindo recurso contra a decisão interlocutória que aplicou multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, a via do remédio heroico mostrou-se realmente como o único meio cabível contra a decisão, tida por ilegal, proferida pela autoridade coatora. Incabível, inclusive, a ação rescisória, já que esta é direcionada, apenas, contra decisão de mérito transitada em julgado", explicou o ministro.

Raul Araújo citou também jurisprudência do STJ no sentido de que a multa é inaplicável quando a parte se faz presente à audiência por meio de representante munido de procuração com outorga de poderes de negociar e transigir. 

"Desse modo, ficando demonstrado que os procuradores da ré, munidos de procuração com poderes para transigir, estiveram presentes na audiência, tem-se como manifestamente ilegal a aplicação da multa por ato atentatório à dignidade da Justiça", argumentou o relator. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._

Gilmar FerreiraPara Jorge Mussi, não ficou comprovado que réu compõe grupo de risco da Covid

Segundo os autos, o empresário está preso preventivamente em razão de investigações nas quais se apura a prática dos delitos previstos nos artigos 2º, parágrafo 3º, da Lei 12.850/2013; 1º da Lei 9.613/1998; 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990; 19 da Lei 7.492/1986; e 171, 297, 299 e 317 do Código Penal.

Os investigadores apontaram que ele atuaria como articulador da organização criminosa, "braço direito" e "testa de ferro" do suposto líder, sendo responsável pela obtenção de recursos públicos destinados ao enriquecimento dos membros do grupo.

Situação dos presídios

No pedido de habeas corpus, a defesa sustentou não estarem presentes os requisitos necessários para a decretação da prisão cautelar, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, e que a medida teria sido fundamentada apenas na gravidade abstrata dos crimes investigados, carecendo de fundamentação idônea.

Acrescentou que as condições pessoais do empresário lhe permitiriam responder ao processo em liberdade, ainda mais considerando a situação dos presídios em meio à pandemia da Covid-19 e os termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Tanto na liminar quanto no mérito do habeas corpus, a defesa requereu a revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por medidas cautelares alternativas.

Indícios suficientes

Segundo o ministro Jorge Mussi, não se verificou desrespeito à Recomendação do CNJ, nem foi noticiado que o paciente seja idoso ou preencha os requisitos para enquadramento no grupo de risco da pandemia.

Para o ministro, a defesa também não demonstrou que tenha havido flagrante ilegalidade na decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) que manteve a prisão. Ao indeferir a liminar, Mussi mencionou trechos dessa decisão, segundo os quais a preventiva foi decretada com base em indícios suficientes acerca da materialidade e da autoria dos crimes.

Entre outros elementos, a decisão menciona que o empresário, sócio de firmas ligadas à organização criminosa e atuante nas empreitadas do grupo, residia em um dos apartamentos de alto padrão comprados em nome de uma pessoa jurídica utilizada para blindagem patrimonial.

"Considerando que o pedido se confunde com o próprio mérito da impetração, deve-se reservar ao órgão competente a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo", afirmou o ministro, que determinou a solicitação de mais informações sobre o caso ao TRF3.

Jorge Mussi abriu vista para parecer do Ministério Público Federal. O mérito do pedido de habeas corpus será analisado em momento posterior, sob a relatoria do ministro João Otávio de Noronha, integrante da 5ª Turma do STJ. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._

ReproduçãoEstado deve indenizar por protesto de dívida suspensa por adesão a parcelamento, diz TJ-SP

Assim entendeu a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo ao condenar o Estado de São Paulo a indenizar uma empresa por danos morais causados pelo protesto de uma dívida de ICMS, que estava suspensa em função da adesão a um programa de parcelamento.

O juízo de primeira instância determinou o cancelamento do protesto da dívida, além do pagamento de reparação de R$ 5 mil, a título de danos morais. O Estado recorreu da indenização, enquanto a autora pediu a majoração do valor. Entretanto, por unanimidade, a turma julgadora manteve a sentença.

No voto, o relator, desembargador Aliende Ribeiro, destacou que a administração tinha ciência do parcelamento do débito desde setembro 2020, mas, apesar disso, "não se absteve da utilização do protesto de títulos para receber da autora os débitos relativos ao parcelamento em questão".

Conforme o magistrado, o apontamento do débito não decorreu do inadimplemento da empresa, mas sim da "inércia do Estado" em verificar a regularidade do acordo de parcelamento celebrado, optando por protestar a suposta dívida.

Dessa forma, segundo Ribeiro, a empresa não poderia ter seu nome protestado e inscrito nos órgãos de proteção ao crédito, configurando nexo causal entre a conduta do Estado, "que dispunha dos meios para verificar a vigência e a validade do parcelamento do débito e, não obstante, deixou de tomar as cautelas necessárias com relação à cobrança e protesto dos valores de ICMS", e o dano moral sofrido pela autora.

"Há que se salientar que a configuração de dano moral indenizável, no caso, não decorre da simples cobrança do tributo não devido, mas da constatação de falha administrativa da apelante, que, por meio de sua conduta, incluiu indevidamente no cadastro de inadimplentes os dados da autora", finalizou o desembargador. _

Nunes Marques denegou a ordem em 84% dos HCs da Defensoria Pública da União

Felipe Sampaio/STF

Entre os cinco integrantes do colegiado, o mais novo membro da Corte — ministro Nunes Marques, nomeado pelo presidente Jair Bolsonaro em outubro de 2020 para a vaga deixada por Celso de Mello — é quem proporcionalmente menos concedeu Habeas Corpus. Dos 74 casos que lhe foram distribuídos, a ordem foi denegada em 62 (ou 16,21% de deferimentos). "O ministro Nunes tem posição extremamente rigorosa contra a concessão de Habeas Corpus", diz Ribeiro.

Nunes Marques é seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski, que concedeu sete HCs, de um total de 36 (19,44% de concessões). Luiz Edson Fachin tem uma taxa de 31,25% de concessões: 15, de um total de 48. Os mais garantistas são Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, com taxas de 36,96% e 38,10%, respectivamente. A ministra concedeu a ordem em 17 writs (de um total de 46); Gilmar, 16, em universo de 42 Habeas Corpus. 

Segundo Ribeiro, houve um aumento expressivo nos pedidos de HCs, principalmente oriundos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Superior Tribunal Militar (STM), a maioria envolvendo tráfico de drogas e dosimetria das penas. Com o maior número de pedidos, houve consequentemente mais decisões monocráticas.  

Para o defensor, o STF poderia julgar colegiadamente mais HCs, principalmente nos casos de invasão de domicílio sem mandado, tema que frequentemente tem sido julgado pelo STJ antes de os casos chegarem ao Supremo.

"Algumas questões teriam que ser mais discutidas. Em um caso recente envolvendo drogas, a alegação era que a polícia teria visto pela janela e não havia ninguém na casa. Cria-se uma situação completamente impossível para o acusado. Ele não estava lá, a polícia fala que viu, mas quem vai falar que não viu?", diz Ribeiro.

Os onze

Um estudo que considerou todos os integrantes da Corte — nos anos de 2018 e 2019 — aponta que, no período, o STF concedeu 1.567 Habeas Corpus, sendo 1.385 por meio de decisões monocráticas e 182 via decisões colegiadas. Os principais temas que justificaram as decisões foram os fundamentos da prisão (340 casos), regime (267), execução da pena (247), drogas (181) e dosimetria (162).

Gilmar Mendes foi o ministro que mais concedeu HCs nesses dois anos: foram 478 decisões favoráveis a réus e investigados. Ele foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski (267 decisões), Edson Fachin (248), Alexandre de Moraes (139) e Marco Aurélio (131)._

iStockEmpresa deve provar fechamento para afastar taxa de poder de polícia, diz TJ-SP

A empresa ajuizou ação contra a cobrança da taxa de poder de polícia do exercício de 2013 com o argumento de que havia encerrado suas atividades em 2008. O juízo de origem reconheceu a inocorrência do fato gerador das taxas e julgou a demanda procedente.

Contudo, por unanimidade, o TJ-SP acolheu o argumento do município de que, embora afirme ter fechado as portas em 2008, a empresa só procedeu o cancelamento de seu cadastro na Junta Comercial de São Paulo em março de 2013. Já a baixa da inscrição municipal só se deu em maio de 2013.

“Os documentos demonstram que a executada somente encerrou suas inscrições na Junta Comercial do Estado de São Paulo e perante a municipalidade em março e maio de 2013, respectivamente. Ademais, as declarações de imposto de renda não são aptas a demonstrar o encerramento das atividades, comprovando somente que a executada não declarou movimentações financeiras nos exercícios de 2009 a 2012”, disse o relator, desembargador Eurípedes Faim.

O magistrado também observou que não foi juntado aos autos o comprovante de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica para que se pudesse verificar a inatividade da executada, “de forma que a presunção de veracidade e certeza do ato administrativo não foi ilidida”.

No voto, Faim também destacou a legalidade das taxas de fiscalização cobradas por municípios. Ele afirmou que, segundo entendimento do STJ, é necessária a comprovação, pelo ente tributante, do efetivo exercício do poder de polícia, a fim de legitimar a cobrança.

Para o procurador do município, Richard Bassan, a decisão está sintonia com as previsões destacadas no Código Tributário Municipal, com a jurisprudência do TJ-SP e do STJ, “especialmente o decidido no AgRg Aresp 953.900/PR e no tocante ao ônus da prova de encerramento das atividades com o previsto nos artigos 3º, parágrafo único da Lei de Execução Fiscal, e 373, II, do CPC, não demonstrados pela apelada”._

Camila DominguesContratação cancelada com “X” na carteira não gera indenização, decide TST

Para os ministros, a indenização só seria cabível se houvesse anotação de situação que desabonasse a conduta profissional, o que não ocorreu no registro do cancelamento da admissão.

O trabalhador afirmou que a empresa iniciou processo de contratação, com entrevista, e manifestou a intenção de contratá-lo para a função de caldeireiro. Em 11/3/2010, a DAD Industrial anotou na CTPS o início do contrato, contudo, o trabalhador disse que, por causa de dificuldades para a hospedagem do novo empregado, a indústria desistiu de empregá-lo.

Nesse momento, o representante do empregador marcou um "X" onde havia sido registrada a data da contração e escreveu a palavra "cancelado". Para o caldeireiro, o ato foi ofensivo à honra dele e o prejudicaria na busca de um novo emprego, portanto pediu o pagamento de indenização por danos morais.

O juízo da 63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro considerou improcedente o pedido, e o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região manteve a decisão. Segundo o TRT, o cancelamento do contrato de trabalho anotado na CTPS do caldeireiro, como o fez a empresa, foi irregular. Mas, apesar da medida equivocada, o Tribunal Regional entendeu que não houve dano à personalidade do trabalhador.

"Não ocorreu qualquer anotação desabonadora na CTPS, apenas o ‘cancelamento’ de um contrato de trabalho que não se aperfeiçoara", analisou. O TRT destacou que, depois dessa situação, o caldeireiro já tinha conseguido novo emprego em outra empresa.

Em recurso de revista ao TST, ele tentou mudar a decisão. No entanto, o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, votou no sentido de negar provimento ao recurso.

O ministro explicou que a jurisprudência do TST adota o entendimento de que a rasura da CTPS, para correção ou cancelamento de registro do contrato, não gera o direito à indenização por danos morais, caso não exista outros elementos que demonstrem a exposição do trabalhador a uma situação desabonadora de sua conduta profissional.

Conforme as provas registradas no processo, inexistiu esse tipo de exposição contra o profissional. Por unanimidade, a 6ª Turma acompanhou o voto do relator. Com informações da assessoria do TST._

Ao proferir a sentença, o juiz disse que a participação de Hodgkins na invasão do Congresso foi "uma aberração em sua vida". Mas, diferentemente de outros invasores, ele não cometeu — e não ameaçou cometer — qualquer ato de violência, não tem antecedentes criminais, assinou uma admissão de culpa e aceitou responsabilidade desde o início do processo criminal.

A culpa dele — e de alguns dos outros invasores — foi a de obstruir os procedimentos oficiais do Congresso, que estava reunido para certificar a votação do Colégio Eleitoral, que atribuiu a vitória ao candidato democrata Joe Biden. O juiz criticou o réu por portar uma bandeira do candidato republicano Donald Trump ao entrar no plenário do Senado.

"Ele fez uma manifestação no Congresso dos EUA não com uma bandeira americana, mas declarando sua lealdade a um único indivíduo, acima da nação", ele disse. "Os invasores causaram um dano muito maior do que retardar a certificação dos votos eleitorais por algumas horas. Deixaram uma mácula que permanecerá com a nação por décadas."

Na audiência de proferimento da sentença, que durou 2,5 horas, Hodgkins admitiu a culpa, expressou remorso e arrependimento por suas ações e pelos danos que causou. Declarou que deixou a paixão do momento ofuscar seus princípios. E que admitia e respeitava completamente que Joe Biden é, por direito, o presidente dos Estados Unidos.

Mas não fez acordo de delação premiada com os promotores. A procuradora federal Mona Sedky, citando a necessidade de conter o terrorismo doméstico, pediu uma pena de 18 meses de prisão. O advogado de defesa, Patrick Leduc, que refutou a acusação de terrorismo doméstico, pediu uma pena de prisão domiciliar. No final, ele classificou a decisão do juiz como “salomônica”.

De acordo com as autoridades, a invasão do Congresso, que durou mais de seis horas, contribuiu para cinco mortes, 140 policiais feridos, parlamentares e funcionários aterrorizados e um prejuízo de US$ 1,5 milhão. "E um prejuízo inestimável para a democracia", acrescentou o juiz.

Cerca de 540 invasores, de um total estimado de 800 que invadiu o Congresso, foram acusados. Hodgkins foi um dos 50 que invadiram o plenário do Senado. Cerca de 20 invasores já fizeram acordo de admissão de culpa. Os demais deverão decidir entre fazer acordo com os procuradores federais ou enfrentar julgamento.

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ReproduçãoHomem é condenado a 4 anos por ameaça de divulgar fotos íntimas de mulher

Com esse entendimento, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de um homem pelo crime de extorsão contra uma mulher, por ter pedido dinheiro em troca de não divulgar fotos íntimas dela.

Conforme o Ministério Público, o acusado, após conversas com a vítima nas redes sociais, conseguiu convencê-la a enviar fotos íntimas. Então, passou a exigir dinheiro para que as imagens não fossem divulgadas. Além disso, ele ameaçou a vítima ao mandar fotos segurando armas de fogo.

De acordo com o relator, desembargador Xisto Rangel, não é necessária a efetiva obtenção da vantagem econômica para que se configure o crime de extorsão, bastando o constrangimento causado à vítima, mediante violência ou grave ameaça, para que ela faça ou deixe de fazer alguma coisa, “sendo o alcance do resultado visado, mero exaurimento”.

"No caso, o crime ficou demonstrado tanto pelo depoimento da vítima quanto por perícia realizada no celular do apelante, que confirmou a existência de conversas nas quais exigia quantia em dinheiro para não divulgar as fotos. Com efeito, as declarações da vítima são contundentes, relatando de forma coerente todas as circunstâncias que envolveram o episódio ilícito", afirmou.

Assim para o magistrado, não é possível acolher a tese da defesa de que houve apenas tentativa de extorsão. Por outro lado, Rangel reajustou a dosimetria da pena, que foi reduzida de cinco anos de reclusão para quatro anos e oito meses de prisão, em regime semiaberto.

"Respeitado entendimento do magistrado, o ponto de partida para a fixação da pena, nesta fase intermediária, deveria ser a pena-base, de modo que a fração de aumento de um sexto, fixada pela juízo, deve recair sobre a pena mínima, resultando em quatro anos e oito meses de reclusão e 11 dias-multa", concluiu. A decisão foi unânime._

ReproduçãoMetalúrgica consegue na Justiça a substituição de depósito por seguro-garantia

Em agosto de 2020, a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo havia deferido o pedido de uma metalúrgica para substituir o depósito por seguro-garantia.

Na ocasião, o argumento da defesa, patrocinada pelo escritório Vieira Rezende Advogados, foi o de que, em razão da epidemia da Covid-19, havia a necessidade de liberação dos R$ 17 milhões para uso nas atividades empresariais da metalúrgica.

Ao acolher o pedido, o relator, desembargador Danilo Panizza, disse que a apólice de seguro é garantia idônea. "Assim, a admissão de garantia do juízo através do seguro-garantia fiança, cujo conteúdo de admissão não infringe o preceituado pela Súmula 112, do STJ, tanto que não há o óbice visualizado para expedição da Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, sob a escora do artigo 206, do CTN", disse.

O magistrado citou trecho da decisão de primeiro grau, que dizia que a substituição do depósito pelo seguro-garantia não tinha o condão de suspender a exigibilidade, "valendo apenas para a continuidade da garantia do débito fiscal no que diz respeito à certidão positiva com efeito de negativa e impossibilidade de inscrição da dívida no Cadin".

A Fazenda de São Paulo apresentou recurso especial com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República. O recurso foi inadmitido pelo desembargador Magalhães Coelho, presidente da Seção de Direito Público do TJ-SP, em novembro do ano passado.

A última movimentação do caso foi o não conhecimento do agravo em recurso especial pelo presidente do STJ em abril de 2021. Já houve trânsito em julgado da decisão.

A advogada Fernanda Paes de Almeida, da área tributária do Vieira Rezende Advogados, comentou o resultado favorável à metalúrgica: "Em âmbito tributário, é raro conseguir essa substituição, porque na Lei de Execuções Fiscais há prevalência do dinheiro (depósito) em relação aos demais tipos de garantia (seguro, fiança, imóveis). Ou seja, o juiz altera a ordem legal nesse tipo de decisão, o que acontece raramente"._

No universo digital, dados sobre os cidadãos são captados de muitas formas e a todo momento, sendo irrefutável o desequilíbrio de poder entre os controladores do processamento desses dados, que determinam o quê, o como e o porquê os dados pessoais são processados, e os seus titulares, indivíduos cujas informações pessoais estão em jogo.

Inicialmente, a privacy by design[2] se revela no postulado que impulsiona a concepção de que a privacidade deve priorizar a organização, o desenvolvimento e o planejamento das instituições democráticas e ser parte dos deveres e obrigações de todas as operações de sociedades empresárias, notadamente as que utilizam inteligência artificial (IA), exigindo que as organizações adotem padrões especiais e medidas técnicas que assegurem que apenas os dados pessoais necessários sejam processados para cada propósito específico.

Contudo, indo além, é preciso perceber que o princípio privacy by design deve ser concebido como um princípio jurídico fundante que assegura a concretização do direito fundamental à proteção de dados, conforme demonstrado, de maneira mais aprofundada, em artigo científico anterior publicado pelos autores, intitulado “Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados”[3], produzido no âmbito do Grupo de Pesquisas Institucionais “Novas Tecnologias, Inteligência Artificial, Direito e Democracia”, vinculado ao Programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, de modo que a presente coluna se revela uma espécie de resenha da publicação mencionada e dos trabalhos desenvolvidos no âmbito da pesquisa publicada.

Ao investigar sua origem, verifica-se que a privacidade desde a concepção de um sistema computacional não é conceito novo em termos de proteção de dados. É a filosofia proposta academicamente por Ann Cavoukian[4], a Comissária de Informação e Privacidade, nos anos 1990 no Canadá, e reconhecida como a principal criadora do conceito de privacy by design (PbD). Diante de sistêmicos desafios tecnológicos, a PbD fornece uma visão holística e uma perspectiva preventiva da proteção de dados.

Sua aplicação atravessa toda a estrutura do negócio, de ponta a ponta, visando atingir uma soma positiva na interação, mutuamente benéfica, entre privacidade e tecnologia e se embasa em sete pilares: (i) um projeto proativo, não reativo, não repressivo e sim preventivo; (ii) a privacidade de dados como configuração-padrão, instituída em sistemas de tecnologia da informação e comunicação (TIC) como paradigma de práticas negociais; (iii) a privacidade incorporada na arquitetura do projeto; (iv) a funcionalidade completa como soma positiva, e não soma-zero, sem haver neutralidade ou opacidade; (v) a segurança e a proteção de todo o ciclo de vida dos dados e do desenvolvimento tecnológico; (vi) garantia de escolha, controle e transparência como ferramentas essenciais à confiança no uso de dados, além de fundamental à accountability; (vii) centralização das normas regulatórias em integridade, confidencialidade, disponibilidade e segurança dos dados em benefício de seus titulares.

Embora a privacidade exija que as informações de identificação pessoal sobre os indivíduos sejam protegidas contra o acesso não autorizado, para o qual fortes medidas de segurança são essenciais, faz-se mister reconhecer que a privacidade envolve muito mais que garantir acesso seguro aos dados. Privacidade pressupõe controle, permitindo que os titulares mantenham controle individual sobre as informações de identificação pessoal em relação à coleta, análise, armazenamento, uso, manipulação e divulgação[5].

Apesar da clareza e importância das diretrizes da PbD, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) institui, de modo ainda muito tímido, uma perspectiva preventiva de proteção à privacidade de dados by design, tanto no inciso VIII do artigo 6º, ao tratar das “medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais”, quanto no parágrafo 2º do artigo 46, que versa sobre “as medidas de que trata o caput deste artigo deverão ser observadas desde a fase de concepção do produto ou do serviço até a sua execução”.

No entanto, compreende-se que o princípio da privacidade desde a concepção deve ser levado a sério em toda sua força expansiva e originária, como um importante fundamento para assegurar de modo prático o direito à proteção de dados. Isso porque, não se olvida que muitos são os riscos existentes à privacidade e à segurança dos dados pessoais.

Com efeito, a inteligência artificial pode ser considerada uma das tecnologias mais disruptivas do século XXI, uma poderosa ferramenta que auxilia na solução de problemas e também cria outros novos. Porém, como outras tendências disruptivas, o direito demora a acompanhar os avanços tecnológicos[6]. A IA é empregada na dimensão algorítmica, com capacidade de processamento massivo de dados e de estabelecer hiperconexões, porém sua linguagem não alcança a consciência hermenêutica, restringindo-se à dimensão lógico-formal das manifestações humanas[7].

Os algoritmos permitem traçar perfis psicográficos – por profiling ou perfilização – dos usuários da internet e, por conseguinte, viabilizam mudanças sofisticadas e imperceptíveis do comportamento de consumidores, espectadores e até de eleitores, comprometendo a privacidade e a autonomia na tomada de suas decisões. Tecnologias refinadas de manipulação algorítmica progrediram a ponto de os usuários não identificarem que foram influenciados.

Nesse contexto, é preciso considerar que na Sociedade da Exposição[8], existem diversificadas concepções de privacidade[9] sendo constantemente vilipendiadas por “algoritmos de destruição matemática”, termo este cunhado por Cathy O´Neil[10], sendo elas: a) informational privacy; b) decisional privacy; c) behavioral privacy; d) physical privacy, o que demanda uma abordagem holística e compreensiva sobre a matéria.

Assim, a mitigação de riscos e a exigência de segurança no tratamento de dados pessoais, reforça a necessária eficácia normativa e a imprescindível efetividade regulatória concreta do princípio privacy by design, a qual implica na sua compreensão como princípio normativo implícito, concebido como resultado da projeção hermenêutica do direito fundamental à privacidade e à intimidade (artigo 5º, X, da Constituição) e à inviolabilidade do sigilo de dados (artigo 5º, XII, da Constituição), devendo atuar como fundamento de validade e vetor interpretativo (fechamento de sentido) para as regras e processos que dele se originam e regulamentam seu campo material de aplicação[11].

Uma vez compreendido como norma, o princípio privacy by design deve estar na raiz e incidir sobre os sistemas instalados desde sua gênese, bem como sobre toda regulamentação legal e os procedimentos práticos que lhe assegurem efetividade.

Em outras palavras, o princípio PbD deve nortear e validar as inúmeras ações que envolvem o tratamento de dados no âmbito das instituições e das corporações, tais como a) celebrar compromisso organizacional documentado com os padrões mínimos de proteção de dados, incluindo cultura corporativa, práticas comerciais e serviços comerciais; b) nomear um diretor de proteção de dados (DPO), se aplicável, ou contratar um consultor de proteção de dados; c) estabelecer uma estrutura de proteção de dados, com criptografia e pseudonimização; d) criar e documentar um sistema de manutenção de registros para o processamento de dados; e) formular um sistema de gerenciamento de riscos, incluindo o gerenciamento de compliance (artigo 50 da LGPD); f) atualizar o treinamento de controle de privacidade para os funcionários que lidam com dados pessoais de clientes e funcionários; g) usar mecanismos de autoavaliação e autorregulação para auditar e monitorar a implementação dos sistemas mencionados; h) estabelecer medidas de segurança que visem minorar e evitar incidentes e violações à privacidade de dados.

Assim, além de se observar esse checklist inicial e as disposições legais, deve ser considerada a garantia da privacidade a partir do padrão principiológico by design para todo o ciclo de vida do tratamento de dados, em especial nas empresas que utilizam Inteligência Artificial avançada em seus produtos e serviços e compromisso com suas diretrizes de validar as informações (fechamento de sentido) para as regras que dele se originam.

Isso porque os algoritmos representam graves perigos a princípios constitucionais anteriores ao advento da IA, como privacidade, autonomia, igualdade, devido processo legal e ao Estado de Direito, haja vista a manipulação oculta e a influência opaca de desejos e preferências de consumidores e eleitores, sendo cada vez mais eficazes com o amplo poder de persuasão obtido a partir da mineração de dados.

A tecnologia persuasiva reforça uma noção originária da área da psicologia: o "reforço intermitente positivo", implementando, de forma inconsciente no usuário, uma reprogramação neurolinguística do humano pela máquina.

Apesar desses perigos, não se verifica um real senso de urgência para enfrentá-los e superá-los, ainda que haja tempo. Para tanto, a incorporação jurídica do privacy by design justifica a adoção de salvaguardas da privacidade, de ponta a ponta, nos projetos computacionais desenvolvidos e no tratamento de dados, a fim de que as sociedades empresárias absorvam as diretrizes do PbD em seus valores corporativos e empreguem o discurso pragmaticamente, como diferencial capaz de reforçar sua responsabilidade, desde a concepção do projeto, com ética (ethics by design), segurança (security by design) e compromisso com sua força jurídico-normativa.

A inclusão do PbD à ordem jurídica brasileira e à agenda de compliance para o desenvolvimento de novas tecnologias da informação e das comunicações (TIC), com foco no technological enforcement, deve conduzir a proteção proativa de dados a um patamar autoexecutável, em perspectiva preventiva, em que pese os desafios de ordens técnica, informacional, regulatória e mercadológica, que devem ser superados a partir de uma tutela promocional dos direitos da personalidade e das garantias fundamentais[12].

Por todo o exposto, defende-se a concepção do princípio fundante do privacy by design como princípio jurídico-constitucional a partir do qual se deve construir todo o arcabouço regulatório do direito fundamental à proteção de dados, de modo originário, integrado e transparente em todo o processo de arquitetura tecnológica.

[1] RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Organização, seleção e apresentação de Maria Celina Bodin de Moraes. Tradução de Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 81.

[2] O termo privacy, como conceito jurídico moderno, originou-se na sociedade burguesa estadunidense através da obra de dois juristas, no final do século XIX, Samuel Warren e Louis Brandeis, que, atentos aos avanços tecnológicos, teriam sido os pioneiros a tratar do tema em famoso artigo intitulado The Right to Privacy, publicado em 1890 pela Harvard Law Review. (WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Harvard Law Review, v.4, n.5, 1890, p. 193-220. Disponível em: https://www.cs.cornell.edu/~shmat/courses/cs5436/warrenbrandeis.pdf. Acesso em: 06.09.2020).

[3] MARRAFON, Marco Aurélio; COUTINHO, Luiza Leite Cabral Loureiro. Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados. In: Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.15, n.3, 2020.

[4] CAVOUKIAN, Ann, CHANLIAU, Marc. Privacy and security by design: a convergence of paradigms. Disponível em: http://www.ipc.on.ca/images/Resources/pbd-convergenceofparadigms.pdf. Acesso em: 16.08.2020.

[5] MARRAFON, Marco Aurélio; COUTINHO, Luiza Leite Cabral Loureiro. Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados. In: Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.15, n.3, 2020.

[6] MANHEIN, Karl M.; KAPLAN, Lyric. Artificial Intelligence: Risks to Privacy and Democracy (October 25, 2018). In: 21 Yale Journal of Law and Technology 106 (2019), Loyola Law School, Los Angeles Legal Studies Research Paper nº. 2018-37. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3273016. Acesso em: 30 jul. 2020.

[7] MARRAFON, Marco Aurelio. Filosofia da Linguagem e limites da IA na Interpretação Jurídica. In: Revista Consultor Jurídico, 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jul-22/constituicao-poder-filosofia-linguagem-limites-ia-interpretacao-juridica. Acesso em: 16 ago. 2019.

[8] RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Organização, seleção e apresentação de Maria Celina Bodin de Moraes. Tradução de Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 41-42.

[9] CASTELLITTO, Anita L. Allen. Understanding privacy: the basics. Disponível em: https://www.law.upenn.edu/cf/faculty/aallen/workingpapers/pli2007.pdf. Acesso em: 16 ago. 2020.

[10] O-NEIL, Cathy. Algoritmos de destruição em massa: como o big data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Trad. por Rafael Abraham. 1ª ed. São Paulo: Ed. Rua do Sabão, 2020.

[11] Sobre o conceito de princípio jurídico em uma leitura hermenêutica no contexto do constitucionalismo contemporâneo, conferir: MARRAFON, Marco Aurélio. Hermenêutica, sistema constitucional e aplicação do direito. 2ª ed. Florianópolis: Emais, 2018. p. 198-206.

[12] MARRAFON, Marco Aurélio; COUTINHO, Luiza Leite Cabral Loureiro. Princípio da privacidade por design: fundamentos e efetividade regulatória na garantia do direito à proteção de dados. In: Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.15, n.3, 2020._